La constitution d’une société représente une décision lourde de conséquences et d’engagements. C’est pourquoi, la création d’une société peut s’étaler dans le temps et donné lieu à des pourparlers. Le projet de société qui est discuté durant les pourparlers ne lie pas contractuellement les parties.
Cependant, en cas de légèreté, de mauvaise foi, d’intention de nuire, la responsabilité délictuelle des parties peut être engagée. Conformément à l’article 1112 du Code civil, seuls les frais et dépenses occasionnés par les négociations peuvent constituer le préjudice.
Dès lors que les fondateurs du projet se mettent d’accord sur les éléments fondamentaux du contrat de société, ils pourront établir une promesse de société. Cela signifie que, de manière unilatérale ou synallagmatique, les parties s’engageront à conclure ce projet et constituer la société en question. Cette promesse représente donc un contrat auquel les parties ont donc dû consentir. Le consentement doit être libre et éclairé, la capacité doit être acquise.
La promesse, pour être valable, devra contenir les éléments fondamentaux de la future société : l’objet social, les apports, la forme sociale ainsi que l’affectio societatis. Même s’il est recommandé de réaliser une promesse écrite, l’écrit n’est cependant pas une condition de validité de celle-ci. Au même titre que le projet de société, la non-exécution de la promesse de société ne pourra pas donner lieu à une exécution forcée mais simplement à des dommages et intérêts.
